Por Javier López. Abogado y Doctor en Ingeniería Informática.
Si es cierto, un nuevo artículo sobre preferentes, ¿es que no está todo dicho?, pues no, aunque se han escrito ríos de tinta sobre el tema entendemos que lo que falta es la información necesaria para poder solucionar el problema de muchos afectados que ven como los ahorros de toda su vida se van por el desagüe. A estas personas les hace falta información útil que le permita recuperar las cantidades invertidas. Luego, NO, no está todo dicho.
Muchos de nosotros llevamos escuchando noticias desde hace bastante tiempo, sobre productos complejos, productos tóxicos, bonos, ratings, etc. Sin embargo, es fácil saber desde cuando se viene produciendo esto, la respuesta es evidente, desde que comenzó la crisis allá por 2007, es decir, desde que estos productos dejaron de ser rentables, pues hasta ese momento nadie protestó, todo iba viento en popa. Tras la pérdida de la rentabilidad habitual, es cuando el inversor acude a su banco para ver qué sucede, ¿Por qué esté mes esto ha rentado tan poco?, y piensan: este producto hay que venderlo e invertir el dinero en otro más rentable. Conclusión lógica, vamos al banco para que nos explique la situación y ¿Por qué no? recuperemos nuestro dinero e invirtámoslo en otro producto que ofrezca una mayor rentabilidad.
Es en ese
momento cuando preguntamos ¿Pero que me has vendido? ¿Quién me mandaría a mí
invertir en preferentes? y comprendemos perfectamente aquel dicho de que: “el
papel lo aguanta todo…”
Pues sí,
Usted compró un producto complejo y, por lo tanto, con un comportamiento y
características de difícil comprensión, sobre todo cuando su perfil como
comprador/inversor es calificado como cliente minorista, es decir, poco o nada
avezado en arriesgadas inversiones económicas, por lo que era obligación de la
entidad bancaria el informar e informarse adecuadamente tanto del cliente como de
la idoneidad del producto respecto de dicho cliente al cual se le estaba
ofreciendo. Para recabar esta información, a la vez que para proteger a este
tipo de clientes, existían instrumentos
como el test de idoneidad o directiva MIFID (acrónimo con el que se alude a las
siglas en ingles de la Directiva Europea de instrumentos financieros (Markets
in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros) que, sin embargo, con el paso del tiempo se va
convirtiendo en una mera formalidad, es decir, rellenar un impreso o
simplemente firmarlo (a veces ni siquiera eso), pues ya en la mayoría de los
casos venía prestablecido, y que únicamente debía de adjuntarse al contrato.
Podemos hacernos una nueva pregunta: ¿Qué es lo que lleva a este tipo de cliente minorista a contratar este tipo de producto? La respuesta es evidente, el interés del ahorrador en obtener el máximo beneficio posible cuando productos como los depósitos a plazo fijo ya no eran igual de rentables. Argumento, por otro lado, perfectamente igual de legítimo que el que pueda tener la entidad bancaria respecto de sus márgenes de beneficios.
Podemos hacernos una nueva pregunta: ¿Qué es lo que lleva a este tipo de cliente minorista a contratar este tipo de producto? La respuesta es evidente, el interés del ahorrador en obtener el máximo beneficio posible cuando productos como los depósitos a plazo fijo ya no eran igual de rentables. Argumento, por otro lado, perfectamente igual de legítimo que el que pueda tener la entidad bancaria respecto de sus márgenes de beneficios.
Llegados a
este punto, Ud. dirá: si muy bien al grano, ¿Cómo puedo recuperar mi dinero?
La
respuesta a esta pregunta no es fácil, es aquí cuando el papel del asesor y
abogado experto en el tema es especialmente importante para determinar cuál de
las vías que existen en la actualidad resultaría más rápida y menos costosa
para recuperar su dinero. No pretendemos aquí decantarnos por una u otra vía
pues es evidente que habrá que analizar, caso a caso, cuál de ellas le conviene
más. En Prius, Pascal y Cubero Abogados le ofrecemos un asesoramiento
personalizado y sin ningún tipo de compromiso estudiaremos cuales de las
siguientes vías de actuación se adecuan mejor a la solución de su problema:
1) ¿Canjear preferentes por acciones?, esta
solución, por lo general, ofrecida por el banco tiene sus riesgos pues hoy en
día las acciones preferentes de ciertos bancos rondan el valor de 17 céntimos
de euro. Tal es así, que han tenido que agruparse de 100 en 100 para evitar
manejar tan inmensa cantidad de títulos. Sin embargo, no todas las entidades
emisoras de preferentes están en dicha situación, de modo que, si el banco
fuese rentable o al menos uno de los grandes, que habitualmente obtiene
beneficios, podría ser una buena opción siempre y cuando el cambio acción
versus preferente no fuera abusivo.
Los detalles
del canje, que en la mayoría de los casos supondrá una quita, se han dado a
conocer recientemente mediante el Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo y por la comunicación de 22 de marzo de 2013 de la Comisión Rectora del FROB pero únicamente son válidos respecto de aquellas entidades
intervenidas con dinero público. Lo cual, no implica que no exista posibilidad
de canje por acuerdo privado banco-cliente en entidades no intervenidas.
La Información
respecto de la quita para cada producto y la comercialización de las acciones
pueden encontrarse en la página web del FROB.
La
justificación de la quita, que podrá ser obligatoria, se encuentra en los
apartados 17 a 19 del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de
política sectorial financiera de 20 de julio de 2012, donde se indica el
reparto de la carga de las condiciones de asistencia financiera externa.
2) ¿Me conviene el arbitraje?, se trata de un medio
de solución de conflictos alternativo a la vía judicial y por lo general más
rápido. La solución al conflicto no es una sentencia sino un laudo que es
vinculante para las partes, una vez que éstas deciden voluntariamente someterse
al arbitraje, y que también es susceptible de ser ejecutado forzosamente en
caso de reticencia a cumplir por cualquiera de las partes. Además, el laudo arbitral
cierra la vía a la reclamación judicial.
No obstante,
es posible que los propios contratos firmados con las entidades emisoras ya
dispongan en su contenido de cláusulas de sumisión a arbitraje.
Los mecanismos
de arbitraje de consumo ya se han puesto en marcha en las entidades
intervenidas por el FROB (Fondo de Restructuración Bancaria) como Bankia, Novagalicia,
CatalunyaCaixa y Banco de Valencia. Estos mecanismos aparecen descritos en una nota de prensa de fecha 17 de abril de 2013, emitida por el FROB. Arbitraje
y canje son soluciones que se pueden solapar en el tiempo.
3) ¿Acudo a los Tribunales? ¿Penales o Civiles?
¿Plazos y Costes?
La vía de los
tribunales, aun siendo más lenta, podemos decir que es la que resuelve sin
ningún género de dudas la mayoría de las reclamaciones de los afectados por las
preferentes.
Respecto de la
jurisdicción penal, considerada como última ratio, es decir, la vía a la
que se recurre como último recurso, tiene por ello, un carácter restringido en
su apreciación que debería ir dirigido hacia los directores de sucursal,
empleados o directivos de las cajas y entidades emisoras o intermediarias por
delito de estafa sobre todo aquellos clientes, que invirtieron en
participaciones preferentes creyendo que se trataba de un depósito a plazo fijo
o desconociendo el riesgo que asumían, es decir, fueron engañados (dolosamente)
con el fin de obtener de ellos un desplazamiento patrimonial (bien jurídico
protegido) que de haber sido correctamente asesorados e informados nunca
hubieran realizado, y que en cualquier caso les ha causado un grave perjuicio.
En estos casos
el condenado tendrá que hacer frente a su responsabilidad penal por la comisión
de un delito junto a su responsabilidad civil debiendo responder con su propio
patrimonio por el perjuicio causado.
Delito aún más
claro si el comprador de preferentes está aquejado de una enfermedad que merme
o disminuya su capacidad de entendimiento a la hora de contratar. Tampoco
debemos olvidar, que en caso de optar por la vía civil cabe la posibilidad de
abrir testimonio de la conducta de cualquiera de los que intervienen en el
proceso por si pudiera ser su actuación constitutiva de delito poniéndolo en
conocimiento del juez penal tal posibilidad. Sentencia del Juzgado de Mataró (Barcelona).
Por lo tanto,
y salvo que sea meridianamente clara la comisión del delito, y puesto que lo
que nos interesa es, en definitiva, recuperar la inversión realizada, lo más
sensato será acudir a la jurisdicción civil para obtener una sentencia
favorable. Sin embargo, es necesario enfocar correctamente el asunto para
evitar un pronunciamiento desfavorable que nos pueda llevar a perder nuestras
posibilidades de éxito por un defecto procesal o un defecto a de enfoque
respecto de lo solicitado en la demanda. De ahí la importancia de un buen
asesoramiento legal sobre las posibilidades reales de éxito aplicadas al caso
concreto.
Las acciones
que se ejercitan en la jurisdicción civil pueden ir dirigidas directamente
frente a la entidad emisora de las preferentes, lo cual deberemos de valorar
adecuadamente pues a veces se trata de entidades extranjeras, o bien podrán ir
dirigidas frente al intermediario que las vende o coloca. Ambas acciones
podrían acumularse aunque su fundamentación jurídica sería distinta. La primera
se argumentaría respecto del error en la contratación y la segunda respecto de
la falta de diligencia debida por parte del vendedor.
Respecto de
las pretensiones habrá que solicitar la nulidad del contrato en virtud de un
vicio del consentimiento por existir dolo o error (artículo 1.265 Cc) y de
forma subsidiaria debemos solicitar la
resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios dado el
incumplimiento contractual del deber de información por parte de la entidad
financiera que nos vendió las preferentes. En la nulidad, por efecto del
artículo 1.303 Cc, los contratantes están obligados a restituirse mutuamente
todas las cosas que hubieren sido objeto del contrato para retornar a la
situación inicial a su celebración quedando la situación como si el contrato
nunca se hubiera celebrado. Mientras que la resolución contractual se apoyaría
en el artículo 1.124 Cc para declarar la resolución de dicho contrato, con el resarcimiento
de daños y abono de intereses en una cantidad coincidente con la cantidad
inicialmente invertida. En definitiva lo que se estaría cuestionando sería la
validez del contrato o bien la falta de diligencia en el cumplimiento de las
obligaciones que emanan del mismo.
Los plazos de
la vía judicial van a depender de muchos factores, entre ellos, los previsibles
recursos que se puedan interponer tanto por la parte demandada, en caso de
sentencia favorable al actor, como por la parte demandante, en caso de que la
sentencia no acuerde la devolución del importe invertido en preferentes. Por lo
que estos plazos estarían en torno a los dos años, frente al plazo de entre
seis u ocho meses del procedimiento arbitral.
No podemos
negar que cualquier procedimiento judicial entraña una serie de gastos en
cuanto a representación y defensa por procurador y abogado respectivamente. Los
costes de ambos profesionales tienen distinta baremación. El primero en base a
unos aranceles en función de la cuantía reclamada y el segundo, por el hecho de
ser libre su fijación, se limitan a llegar a un acuerdo con dicho profesional
que por lo general tiene una parte de costes fijos y luego otra variable en
caso de éxito en la reclamación.
Además,
es necesario añadir las tasas judiciales, recientemente introducidas, que
supondrían un incremento de 300 euros, por tratarse de un procedimiento
ordinario, a los cuales habrá que sumar el 0,1% de la cantidad reclamada en la
demanda.
Por último, reiterar que cada
caso de contratación de preferentes es distinto, a pesar de seguir unas líneas
de desarrollo que por lo general tienen características similares. Entre los principales hechos que deben de analizarse en
la defensa de los intereses de los afectados por preferentes, y sin ánimo de exhaustividad,
podemos destacar los siguientes:
- La contratación de las participaciones preferentes fue tratada o explicada como si fueran un depósito a plazo fijo.
- Comprendió el cliente el significado real del término: «vencimiento perpetuo».
- Respecto del deber de información: ¿Se cumplieron las obligaciones formales por parte de la entidad financiera?
- Circunstancias personales del afectado.
- Test de idoneidad o test de conveniencia, por lo general preestablecido por la entidad bancaria: interpretación interesada de la normativa MIFID.
- Nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento al no cumplir la entidad financiera con su deber de información clara, imparcial y comprensible.
- Las advertencias contenidas en el documento contractual y en el folleto informativo ¿Fueron suficientes?
- Pertenencia del inversor al perfil de cliente minorista.
- Fue excusable el error del cliente, es decir, a pesar de que hubiese sido diligente hubiera contratado.